上诉人：广州多益网络股份有限公司

住所地：

法定代表人：        

被上诉人：广州网易计算机系统有限公司

住所地：

法定代表人：

上诉人因与被上诉人侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（以下简称一审法院）作出的（2015）粤知法著民初字第19号判决（以下简称一审判决），依法提起上诉。

上诉请求：

1、 判决撤销（2015）粤知法著民初字第19号判决；

2、 判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求；

3、 本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人认为一审判决事实认定错误、适用法律不当、程序违法，依法应当撤销一审判决、驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或者发回重审。具体理由如下：

一、一审法院没有正确认定计算机网络游戏的本质和特征，导致整体上错判

本案是双方当事人围绕计算机网络游戏而引起的著作权及不正当竞争纠纷，因此，必须正确认定双方争议对象——计算机网络游戏本身的基本属性和特征，否则，案件的处理必然是错误的。从目前我国法律规定看，尽管《计算机软件保护条例》第二条规定了“本条例所称计算机软件是指计算机程序及其有关文档”，但我国法律以及司法解释并没有明确规定计算机游戏的概念、特征以及该类案件的处理原则等。因此，只能从法理、学理以及网络游戏专门书籍中认定计算机游戏的基本属性和特征，在此基础上才能正确处理计算机游戏纠纷。

1、根据权威教材，我国“普通高等教育‘十二五’规划教材《游戏程序设计基础》”的阐述，计算机游戏是随着计算机技术的发展，计算机参与进原本人与人之间的游戏，以计算机来代替原来必须由人来承担的角色的游戏。可以从游戏技术、游戏内容和玩家角度三个方面体会计算机游戏的本质。

（1）从游戏技术上看，计算机游戏是以计算机系统为平台，通过人机互动形式实现的，能够体现当前计算机技术较高水平的一种新形式的娱乐方式。计算机游戏的实现基础是计算机技术。

（2）从游戏内容看，计算机游戏是一个让玩家追求某种目标，并且让玩家可以获得某种“胜利”体验娱乐性文化产品。计算机游戏具有丰富而独特的表现力，能表现出许多鲜明生动的艺术形象，从这个意义说，计算机游戏和戏剧、电影一样，是一种综合性艺术，并且是融合了技术的、更高层次的综合艺术。有人把计算机游戏称为继绘画、雕刻、建筑、音乐、诗歌、舞蹈、戏剧、电影（影视艺术）之后的人类历史上的第9种艺术。计算机游戏的艺术性体现在世界观、剧情、人物、规划上，再加上表现这些的媒体。

（3）从玩家角度看，计算机游戏能够提供其他艺术形式无法提供或无法满足的内容。例如可以为玩家提供挑战的机会和场所、与朋友交流的机会、满足感以及情感体验等。

设计游戏的要素包括四个要素，即策划、程序、美术和音乐。游戏策划制定出整个游戏的规划、流程与系统，策划人员必须编写出一系列的策划书供其他游戏参与人阅读。程序是实现游戏的载体，策划书中的内容必须利用程序来加以组合成形。程序由框架师和程序员完成。美术人员所要做的工作是人物设计、场景绘制、界面绘制、动画制作。音乐制作人员需要根据具体的场景和故事作出游戏中所需要用到的音效与相关背景音乐。

2、根据中国工信出版集团出版的《如何料理游戏的一份菜谱———游戏的思考、设计与执行》一书关于游戏的定义：“游戏本身是电脑程序，一些游戏是多个电脑及多个程序，如客户端在一台电脑上运行一个游戏程序，服务器端的服务器上也运行着另一个游戏程序，两个程序共同配合实现整个游戏的运行。所以游戏运行的原理和任何其他计算机程序或软件相同”，网络游戏也基本如此。

关于游戏的内容，根据《如何料理游戏的一份菜谱———游戏的思考、设计与执行》一书的解释：“一般情况下，游戏包含的内容有UI样式和素材资源、场景资料、角色资源、特效动画资源、音效资源、音乐资源、配音资源、界面文本资源、剧情对话文本资源”，而且任何设计载体或单独的资源都不是游戏本身。

3、根据计算机游戏的特性以及我国法律规定，一审法院至少存在以下错误：

（1）一审法院审理对象错误。计算机游戏本身是电脑程序，属于计算机软件作品，并且是融合了计算机技术的、更高层次的综合艺术作品，应当根据我国《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》及《著作权法》的相关规定进行审理，重点审查《神武》与《梦幻西游》软件的程序和文档。一审法院在认定两游戏软件不同，上诉人的游戏软件不构成侵权的情况下，又对游戏中的文字和非文字部分进行对比审查，犹如将电影作品中的音乐、剧本从电影作品中分离出来进行审查，从而认定电影作品本身的权属和是否构成侵权一样，明显地将电影作品与其中的音乐等作品混淆。本案亦是同样的情况，一审法院脱离了审判的基本对象，将计算机游戏与游戏中的介绍文字与题材等相互混淆，将文字部分和相关“思想”作为审判对象，显然是错误的。

（2）一审法院对两游戏作品中的文字部分比对对象错误。本案被上诉人主张权利的是《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》（下称涉案文字作品）的著作权，指控侵权的文字作品是上诉人对《神武》游戏介绍的相关文字。众所周知，在游戏软件开发过程中，策划人员必须编写出一系列的策划书供其他游戏参与人阅读。策划书内容非常广泛，包括游戏的总体设计与规划，游戏故事撰写、游戏场景与角色设定、提出美术需求、游戏场景数据制作、关卡玩法、音效与配音、战斗系统(职业属性、技能、战斗规则等)设计等的文字说明。本案中被上诉人承认“徐波确实是《梦幻西游》的主创人员之一”（见一审判决第23页），实际上是指徐波参与《梦幻西游》游戏的策划，起到了主要作用，故其必然要将其拟策划内容撰写成为《策划书》。通常情况下的策划书的文字数量将达到几百万字，用于描写游戏的总体设计与规划，游戏故事撰写、游戏场景与角色设定、提出美术需求、游戏场景数据制作、关卡玩法、音效与配音、战斗系统(职业属性、技能、战斗规则等)设计。本案中《神武》网络游戏计算机软件，涉及的文字超过200万字。如果要比对两游戏文字部分是否相同或者实质相似，应当将两游戏中所有文字进行比对，才能得出结论。其原因在于，涉案文字作品仅仅是两游戏文字部分中的极小部分，不能将该部分的比对结果替代整个软件文字是否相同或者实质相同，更不能由此认定上诉人是否抄袭被上诉人的游戏文字作品。退一步而言，即便按照被上诉人的请求，将涉案文字作品从整个策划书中分离出来，作为单独的作品，与上诉人《神武》游戏介绍的相关文字进行比较，两者比对前提也应当是首先确定涉案文字作品的权利归属问题，只有在此基础上进行比对，才能判断是否有复制、剽窃等侵权问题。

更有甚者，一审法院比对并认定上诉人游戏文字所述“门派体系及名称、各门派及师傅名称相同，门派特色、门派地位、门派技能、法术的名称，法术、特技特效的使用条件和消耗的描述等与涉案文字作品实质性相似”是明显错误的。

首先，在前述比对对象“门派体系名称、门派师傅名称、门派特色、门派地位、门派技能、法术的名称、特技特效的使用条件和消耗的描述”中，其中的“门派体系名称、门派师傅名称、法术的名称”，无论文字如何表述，也仅仅是一种“名称”，犹如一本菜谱的书名一样，其本身不构成著作权法上的作品，不能予以保护，对其进行比对没有任何法律意义。

其次，在前述比对对象“门派体系名称、门派师傅名称、门派特色、门派地位、门派技能、法术的名称、特技特效的使用条件和消耗的描述”中，其中的“门派特色、门派地位、门派技能”明显属于“思想”，不应受著作权法的保护。

至于“特技特效的使用条件和消耗的描述”，是对特技特效的使用条件和消耗的文字表述，无论其使用何种文字表达，它都是涉案文字作品中的一句或者一段话而已，放在被上诉人主张权利的涉案文字作品之中，并不能构成单独的作品，而且被上诉人在本案一审诉讼中，只主张涉案文字作品的著作权，没有主张其中某一句话或者某一段话的著作权。

由此可见，一审法院在文字作品比对过程中，将不属于著作权法保护的“名称”进行比对，又将著作权法不予保护的“思想”进行比对，还将涉案文字作品中某一句话进行比对，不仅比对对象错误，更是逻辑混乱，明显违反了著作权法的规定，其对比结果必然是错误的。

（3）一审法院对计算机游戏的核心元素的认定错误。本案中，一审法院认定，被上诉人指控上诉人在游戏产品特征、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、游戏玩法等7方面抄袭了被上诉人的游戏元素。同时一审法院还认定以上这些元素是游戏的核心元素（见一审判决46页）。该认定是明显错误的，对于计算机游戏而言，其核心元素有四个，即策划书、程序、美术和音乐。

一审法院将前述所说的词汇、玩法、技能体系等认定为游戏的核心元素进行比对不当。如果要比对两游戏的核心要素，应当比对两者的策划书、两者的程序、两者的美术、两者的音乐等核心要素。

一审法院并没有对两者的“程序、美术和音乐”进行任何比对，只是根据被上诉人的请求比对了涉案文字作品与被控侵权的《神武》游戏相关文字”，尽管一审法院是根据被上诉人的诉讼请求进行审理，没有违反法律的规定，但是，将涉案文字作品作为游戏核心要素是明显错误的。

另外，就计算机游戏（实质上是计算机软件作品）而言，其中的名称和思想等，在我国著作权法或者相关知识产权法律、甚至是其他民事法律中，都没有将前述“产品特征、类型、题材、风格”作为保护客体或者相关权益等作为游戏的核心要素予以保护。

因此，一审法院不仅没有正确理解游戏的核心元素和游戏的本质及其特征，而且将游戏的“产品特征、类型、题材、风格”等作为保护和比对对象，由此认定上诉人的行为构成侵权以及不正当竞争，显然是违背了基本的法律规则，从一审判决的总体上讲，其结论是极其错误的。

二、一审判决认定上诉人侵害被上诉人涉案文字作品著作权，没有事实和法律依据

（一）被上诉人不是涉案文字作品的著作权人

1、一审判决的认定，足以证明被上诉人不是涉案文字作品著作权人

一审判决第38至39页认定“徐波于2001年11月15日至2006年11月9日就职于原告关联公司，入职后不久即参与《梦幻西游》包括涉案文字作品在内的创作，并逐步担任该游戏的主要策划和维护等核心工作。” 

前述认定所述的“原告关联公司”是指广州博冠信息科技有限公司（下称博冠公司）。暂且不考虑一审判决前述认定是否真实准确（例如：认定徐波于2006年11月9日离职明显有误，应当是2006年1月9日），单从前述认定的内容就可以明显看出，涉案文字作品是徐波主要创作，而徐波所入职的公司是博冠公司而不是被上诉人。博冠公司和被上诉人是不同的法律主体，无论博冠公司是否享有著作权，均不能作为被上诉人享有权利的依据。因此，一审判决前述认定足以证明被上诉人不可能是涉案文字作品的原始著作权人。涉案文字作品的著作权人并未向被上诉人转让涉案文字作品著作权，被上诉人不是涉案文字作品著作权人。 

2、一审判决仅凭被上诉人是《梦幻西游》计算机网络游戏软件著作权人，推定被上诉人是涉案文字作品著作权人，没有事实和法律依据

电影作品的著作权由制片者享有，但不能由此而认定电影作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的著作权也是制片者。同理，计算机网络游戏软件包含了计算机软件、美术、音乐、文字等可能受著作权法保护的作品。因此，一审判决以被上诉人是《梦幻西游》计算机网络游戏软件的著作权人，而推定被上诉人是涉案文字作品，没有事实和法律依据。

3、《著作权登记证书》也不能证明被上诉人是涉案文字作品的著作权人

虽然被上诉人提供了《著作权登记证书》用于证明被上诉人是涉案文字作品著作权人，但我国对于作品实行自愿登记，作品登记机构对于作品登记并未进行实质审查，前述一审判决认定的事实也足以证明被上诉人不是涉案文字作品的著作权人。因此，被上诉人提供的《著作权登记证书》，不能作为认定被上诉人享有涉案文字作品著作权的依据。

（二）涉案文字作品的著作权人应当是上诉人的法定代表人徐波

1、涉案文字作品是徐波创作完成

被上诉人官方网站于2013年1月10日登载的《梦幻发家史 带你重走<梦幻西游>成功之路》记载：梦幻西游是“一款由客服人员发起的计划外产品”，“2002年5月，大话2内部测试，徐波作为客服人员参与体验，并写了30多页的问题反馈及改进意见，提交给大话2制作人——网易互动总经理詹钟晖，詹召集大话2策划开会后没有采纳徐的方案。之后徐提议将大话1交由他维护，詹没有立即同意”，“2002年8月，詹钟晖将已经濒临停止运营的大话1交由徐波维护。徐波担任策划……并采用徐的改进策划稿”，“从03年6月立项到12月公测，仅6个月开发周期”。

一审判决第23页“原告质证认为：1、徐波确实是《梦幻西游》的主创人员之一，但因《梦幻西游》门派法术技能依附于《梦幻西游》游戏本身，是为该游戏服务的，而原告是《梦幻西游》游戏的著作权人，故徐波完成的工作包括参与完成的文字作品依法应当归属于公司，即该作品是法人作品”。

一审判决第38至39页认定“徐波于2001年11月15日至2006年11月9日就职于原告关联公司，入职后不久即参与《梦幻西游》包括涉案文字作品在内的创作，并逐步担任该游戏的主要策划和维护等核心工作。”

上诉人已经提供了徐波创作涉案文字作品的底稿，被上诉人所提供的徐波辞职信也记载徐波完成了《梦幻西游》除活动以外的70-80%的策划内容。

前述事实说明，一审法院、上诉人、被上诉人以及社会公众均认可徐波是《梦幻西游》的主创人员以及涉案文字作品的创作者。上诉人和被上诉人争议的焦点在于涉案文字作品究竟是否属于法人作品。

（二）涉案文字作品的著作权人应当是徐波个人，不是博冠公司或者被上诉人的法人作品

《中华人民共和国著作权法》(2010修正) 第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”

根据前述规定，创作作品的公民是作者，享有作品的著作权，除非法人或其他组织能够提供证据证明公民的创作是基于法人或其他组织主持，代表法人或其他组织的意志，且由法人或其他组织承担责任，法人或其他组织才能视为作者。从本案的证据和相关法律看，涉案文字作品的著作权人应当属于徐波，被上诉人认为该作品是法人作品，并以此作为权利基础起诉，没有事实和法律依据。上诉人关于涉案文字作品著作权属于徐波，以及将该理由作为不侵权的抗辩理由之一，是符合法律规定的。

1、计算机网络游戏软件的开发和涉案文字作品的创作，是两种不同性质的创作行为。计算机网络游戏软件的开发，需要投入大量的人力物力，通常情况下不是一个人可以完成。涉案文字作品是关于游戏部分玩法的构思或设想，依据创作者个人的能力和构思即可创作，不需要团队创作，更不需要单位投入大量人力物力。

2、被上诉人提供的入职登记表显示徐波入职的岗位是临时岗位，所属部门是在线游戏事业部，最高学历是初中及以下。徐波作为一个只有初中及以下学历的临时工，能够参与并作为《梦幻西游》的主策划，就是因为徐波提供了涉案文字作品，其在涉案文字作品中的构思或设想得到企业领导的认可。这一点完全符合常理，从被上诉人官网以及关于徐波（徐宥箴）的百度百科记载的内容也可得到证明。

3、《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013修订)第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”依据此规定，徐波自创作完成涉案文字作品之日起就享有涉案文字作品的著作权。徐波将涉案文字作品提供给公司以及公司采用或吸收涉案文字作品，并不能改变涉案文字作品的著作权归属。

4、被上诉人认为徐波和博冠公司存在劳动关系、徐波是《梦幻西游》网络游戏主创人员，一审判决对此也作出了相应的认定。被上诉人在一审中自认而且提供相关证据证明“徐波确实是《梦幻西游》主创人员之一，……徐波完成的工作包括参与完成的文字作品依法应当归属于公司”（见一审判决第23页），“他（指徐波）担纲了《梦幻西游》的架构及大部分玩法的制作”（见一审判决第24页）。

因此可以看出：其一、徐波是《梦幻西游》的主创人员之一；其二、徐波是涉案文字作品的创作者；其三、徐波担纲了《梦幻西游》的架构及大部分玩法的制作。因被上诉人在起诉时并没有主张《梦幻西游》的架构及大部分玩法，只主张涉案文字作品的著作权，姑且对《梦幻西游》的架构及大部分玩法部分是否属于著作权保护的对象暂不回应。就涉案文字作品的创作者或者作者，被上诉人没有主张也没有提供证据证明该作品是徐波之外的人创作，以及究竟是被上诉人哪个员工创作？相反，被上诉人自己提供的证据和自认证明了徐波创作了文字作品。故，根据一审法院查明的事实和被上诉人的举证和自认，应当认定徐波是涉案文字作品的著作权人。

5、涉案文字作品也不是徐波的职务作品。

《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”《著作权法实施条例》第十一条规定：“工作任务”是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者材料。

本案中被上诉人没有提供任何证据证明被上诉人何时给徐波提出了创作涉案文字作品的“工作任务”。徐波创作涉案文字作品时的职务是客服人员，创作涉案文字作品也不是徐波的工作职责。被上诉人也没有提供证据证明涉案文字作品“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作”，即没有提供前述规定中的“专门提供的资金、设备或者材料”，而创作中通常使用的办公设备和材料，比如纸张、铅笔、电脑、打印机等不属于专门的物质技术条件。实际上，创作涉案文字作品也无需任何“专门物质技术条件”。因此，即便依照我国《著作权法》第十六条、《著作权法实施条例》第十一条规定，涉案文字作品也不属于职务作品，而是徐波的个人作品，应当由徐波享有著作权。

6、涉案文字作品更不属于被上诉人的法人作品

首先，本案中，被上诉人并未举证证明徐波所创作的涉案文字作品符合法律规定的法人作品的条件。即：被上诉人主持或者组织的证据；代表被上诉人意志的证据；由被上诉人承担责任的证据。依据我国民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规定，应当由被上诉人对其主张承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。

其次，即便徐波创作并向单位提供涉案文字作品，有提供给单位使用并希望等到单位认可的想法，涉案文字作品也不是法人作品。一审法院认定涉案作品是法人作品，缺乏事实依据，并且违反了法律规定。具体理由如下：

（1）根据《中华人民共和国著作权法》(2010修正) 第十一条规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”，法人作品的认定应当严格依照前述法律规定，不能毫无依据的推定。

一审判决认定涉案文字作品是法人作品所依据的3个事实，即：第一，博冠公司与被上诉人是关联公司；第二，徐波2001年11月15日至2006年11月9日就职于关联公司并参与包括文字作品在内的创作和担任游戏的主要策划和维护；第三，徐波从关联公司离职后创立了上诉人公司（详见一审判决第38、39页）。这三个认定事实都不是认定法人作品必须的法定构成条件的事实，可以说完全与涉案文字作品是否是法人作品毫无关系。暂且不予考虑一审判决这三个事实认定是否准确，一审判决根据上述事实来认定所涉作品是法人作品，割断了事实与证明目的之间的联系，显然是运用证据不当。

一审判决认定涉案作品是法人作品所依据的4个理由，即：第一，上诉人发行《神武》端游中亦使用了与其实质相似的文字，但直到本案诉讼才对其归属提出异议，有悖常理；第二，涉案文字作品的内容早于《梦幻西游》创作完成且被《梦幻西游》采用，徐波是当时《梦幻西游》策划和主要创作人员，鉴于徐波当时的身份，不足以证明涉案文字作品就是徐波个人创作完成且作品纯粹代表其个人意志；第三，徐波持有的作品手稿不能证明其是作者，也不能证明涉案文字作品完成前已存在实质性相似的文字作品，从而失去独创性（见一审判决第39、40页）。第四，“从常理出发，作为与《梦幻西游》游戏软件同期创作并存在相互配合关系的涉案文字作品即使是由《梦幻西游》创作团队中某一具体个人独立完成的，作品体现的也是创作团队的意志，即原告的意志，权利性质属法人作品，依法应由原告享有著作权”。（见一审判决41页）

从一审判决的以上理由看，第一个理由显然不成立，是否提出异议，并没有违反常理，也不存在何种常理。如果以一审判决的逻辑，以登记时间长而权利人未提出异议作为法律关系稳定的理由，那么《神武》客户端（全名为《神武逍遥外传》）游戏的前身《逍遥传说》自2009年2月6日就已公测，且具有很高的知名度，至本案诉讼发生前，被上诉人也未提出异议，其法律关系也一直处于稳定状态。且作品是否处于稳定状态也不是证明法人作品的理由。第二个理由也不能成立。法人作品必须代表法人的意志，这是必要的条件之一，一审判决概括认定不纯粹代表徐波个人的意志，究竟要说明什么？但无论如何，一审判决没有认定涉案文字作品代表了被上诉人单位的意志。第三个理由是关于涉案文字作品是否具有独创性的意见，这与是否为法人作品无关。第四个理由是自相矛盾的，具体而言就是，一审法院假定涉案文字是某个人独立创作，体现的应当是团队的意志，也是法人（被上诉人）的意志。显然混淆了团队与单位，以及团队意志与单位意志。同时，一审法院的结论是武断的，对于团队中某个人创作的作品，不管是否符合法人作品的要件（即：被上诉人主持或者组织的证据；代表被上诉人意志的证据；上诉人承担责任），一律认定为法人作品，显然是违反法律规定的。

可见，一审用判决于证明法人作品的事实和理由是错误的、毫无关联的、相互混淆的、违反法律规定的，采用推定的方式，认定涉案作品是被上诉人的法人作品，明显是错误的。

（2）从我国著作权法的立法背景考察，法人作品是计划经济时代的产物，是为了防范国有资产流失、或者为了满足某种利益需求而规定的。从作品的创作行为看，作品的创作者只能是个体的“人”，法人没有思维和创作的能力，没有作者在创作过程中所付出的艰辛劳动，不可能有作品产生。实践中也很少认定作品为法人作品。

（3）法人作品中构成要件“由单位主持创作”，应该是法人对创作的提出、立意、人员、日程安排、物质技术条件提供、创作进展等都由法人主持，并非简单的提出任务。本案中被上诉人既没有对此予以主张，也没有提供证据。

（4）法人作品中的构成要件“代表单位的意志”，是指创作思想及其表达方式均应代表和体现单位的意志。如果作品完全或者主要体现单位意志，个人创作空间极小，可以认为是单位意志。如果单位仅仅提出创作的任务，或者仅仅提出原则性要求，个人可以自由发挥创造力，对作品的结构、材料取舍、思想表达等，可以由个人意志决定，则不能认定为法人作品。

（5）法人作品中构成要件“法人承担责任”，是指由作品产生的责任由单位而且只能由单位承担，个人承担不了作品的责任。本案被上诉人主张的《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》与计算机软件等明显不同，该文字并不会产生何种责任，而且被上诉人和一审法院也没有对此就此问题进行举证、审查和论述。事实上，对于文字作品，也无需法人或者组织提供物质技术条件。

因此，即便徐波创作并向单位提供涉案文字作品，有提供给单位使用并希望等到单位认可的想法，勉强基于此而认定涉案文字作品是徐波的职务作品，由于其不具备著作权法第十六条第二款中的情形，也应当认定涉案文字作品著作权属于徐波，单位享有先用权。一审判决以被上诉人“在2009年获得涉案文字作品的著作权人登记，作品的内容早已随2003年年末《梦幻西游》的发表而公开。该文字作品著作权及相应法律关系多年来一直处于稳定状态，被告在发行的《神武》端游中亦使用了与其实质性相似的文字，但直至本案诉讼才对其权利归属提出异议，有违常理”为由，认定涉案文字作品著作权不属于徐波所有，没有理据。如上所述，涉案文字作品的著作权人是徐波，而不是被上诉人。徐波是否主张权利以及何时主张权利，并不能作为判断著作权归属的依据。

（三）无论涉案文字作品的著作权人是谁，上诉人的行为均不构成侵权

1、涉案文字作品的著作权保护范围，不应当扩大到其思想

著作权法保护的对象是对思想的表达，而不保护思想。观念、构思、创意、工艺及技术方案均属于思想的范畴，不应当受著作权法保护。《最高人民法院关于叶庆球与珠海市香洲船舶修造厂等著作权侵权纠纷案的函》（[1997]知监字第48号函）认定“香洲船厂依照“VZXZ813”图纸建造渔船的行为不是侵犯著作权行为”。

涉案文字作品中关于门派划分、门派名称、门派法术、门派特技、装备特技等游戏规则或游戏玩法的内容，属于思想范畴，不应当受著作权法保护，况且名称绝大多数都是来源于日常用语、《西游记》小说或西游记题材的游戏，不是被上诉人所独创。类似案件，北京市海淀区人民法院作出的（2013）海民初字第27744号判决已认定“汉语中的日常用语、地名或是《西游记》等其他作品中使用过的内容，或是上述内容的简单组合，网易并不享有著作权。”上海市第一中级人民法院作出的（2014）沪一中民五（知）初字第23号判决，也认定“原告主张游戏中的卡牌和套牌的组合，包括其中的文字说明应当受著作权法的保护，被告则认为整套卡牌的玩法、功能不具有独创性，不属于著作权保护的客体。本院认为，原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。”

一审判决仅仅以“经比对，门派体系部分，除了个别门派和门派师傅名称不同外，《神武》端游在3族12门派体系及名称、各门派及师傅名称相同，门派特色、门派地位、门派技能、法术的名称，法术、特技特效的使用条件和消耗的描述等与涉案文字作品实质性相似”为由，就认定《神武》端游文字与涉案作品实质相似，属于保护涉案文字作品所涉及的游戏规则和玩法等不应当受著作权法保护的思想，不是对涉案文字作品表达的比对及保护。而且，该认定也与一审判决中的相关认定相矛盾，一审判决第42页认定“游戏规则遵从于游戏软件内设参数输入、输出指令的程序逻辑，本身就是游戏软件的一部分”。一审判决第43页认定:“文字表达思想，本院虽在前文认定被告游戏与原告游戏用文字表达思想（游戏背景故事、游戏体系及规则）的方式相同或者实质性相似，但并不意味着两者所欲表达的“思想”，即游戏规则相同。”从前述认定可以看出，一审法院认为：第一，游戏规则属于计算机软件的一部分，属于“思想”；第二，游戏背景故事、游戏体系及规则也属于“思想”。根据被上诉人的主张和一审法院的认定（见一审判决第46页），游戏体系包括“门派体系、技能体系、装备体系等”。因此，前述内容均不能得到著作权法的保护。一审法院在明知游戏规则、游戏背景故事、游戏体系及规则属于“思想”的情况下，仍然将涉案文字中的各种游戏规则，如门派特色、特技特效的使用条件等规则予以保护，显然是错误的。

2、上诉人《神武》端游及《神武》手游所使用的文字和涉案文字作品不构成相似

首先，对于作品相似性的比对，应当比对的整个被控侵权作品，而不是有选择的进行部分文字对比。上诉人《神武》端游软件，涉及的文字超过200万字。被上诉人单方委托的鉴定机构仅仅依据被上诉人单方提交的资料，有选择性的对其中213个词条进行比对，就得出《神武》中的文字和涉案文字作品实质性相似，显然是荒谬的。

其次，一审判决未对涉案文字作品和《神武》中的文字进行全面对比的情况下，认定《神武》端游文字与涉案作品实质相似，没有事实依据。从在线网络游戏的特性看，吸引玩家的重要因素是玩法、场景及服务等，名称相同不代表玩法相同。事实上，从被上诉人提供的证据中就能明显看出即使名字相同情况下，大量技能效果不同，这些技能对应的法术关系也不同，相应的法术效果也极不同。故，涉案文字作品和《神武》游戏部分技能、法术名称根本不具有可比性。况且，名称相同部分几乎都是来源于日常用语、《西游记》小说或西游记题材的游戏，涉案文字作品对此并不具有独创性。

再次，《神武》是一款西游记故事题材社交为主的大型网游，是现实世界折射出的虚拟世界，包含以交友、经济、工作任务聚会活动为游戏玩法核心的神话故事题材游戏，提倡和谐游戏为主，有惩罚玩家间相互PK的系统，战斗系统只是《神武》游戏的一部分。涉案文字作品是战斗系统中的仅属于“门派技能与装备技能”小部分的玩法介绍，不是《神武》的核心玩法。一审法院仅仅是以《神武》战斗系统中的仅属于“门派技能与装备技能”小部分玩法的小部分文字和涉案文字作品进行相似比对，明显是以偏概全。

最后，即便依据被上诉人一审请求，将涉案文字作品与上诉人《神武》相关文字进行比对，一审法院比对的对象也是：十二门派技能法术部分和装备特效部分。上诉人认为，技能法术与装备特效本身属于“思想”，不能纳入著作权法保护，况且比对的十二门派技能法术部分和装备特表述中绝大部分是通用词汇，而且两者的比对结果不同，不构成相同或者实质相似。（详见附件比对表）。

三、一审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争，属于认定事实错误和适用法律错误

1、一审判决认定事实错误

（1）一审法院错误认定两游戏的创作发表时间及比对对象

一审法院认定被上诉人创作、发表、运营《梦幻西游》在前，上诉人开发、运营《神武》端游和手游在后。但实际上被上诉人和一审法院从未将《梦幻西游》作为比对对象，而是将《梦幻西游2》和《神武》作为本案比对的对象，这明显错误。

从本案证据看，《神武》端游发布时间早于《梦幻西游2》。根据上诉人提供的证据，《神武》端游全称《神武逍遥外传》，该游戏立足于2009年2月6日公测的网络游戏《逍遥传说》（著作权登记号：2008SR30280），而后者又借鉴于2007年9月27日公开发行的网络游戏《梦想世界》。《神武》原名《逍遥外传》，2010年5月18日取得著作权登记，登记号为：2010SR023089，2010年8月30日获得更名证书）。《神武》端游的著作权登记证书显示，《神武》端游软件开发完成和首次发表日期均为2011年9月1日（见一审判决第10页）。而根据被上诉人自己提交的计算机软件著作权登记证书反映，《梦幻西游2》开发完成日期为2013年6月12日，首次发表日期是2013年7月2日。（见一审判决第9页）。因此，上诉人的《神武》端游的创作与发表早于被上诉人《梦幻西游2》的创作与发表日期。

在本案纠纷中，被上诉人提供《梦幻西游2》游戏光盘作为比对对象，而且其相关主张均是围绕《梦幻西游２》展开。（详见一审判决第11页“原告……，仅提供刻录了声称下载于游戏官网的《梦幻西游２》游戏视频光盘”）。一审法院比对的对象也是《梦幻西游2》与上诉人的《神武》端游（具体见一审判决第１１页“经查看，《梦幻西游２》游戏视频展示了该游戏包括产品特征、文字等游戏元素在内的整体情况”）。一审法院擅自违背事实，在被上诉人仅提供《梦幻西游2》的视频光盘，没有提交《梦幻西游》视频光盘的情况下，而且在一审法院仅仅将《梦幻西游2》与《神武》进行比对，没有将《梦幻西游》与《神武》比对的情况下（当然，由于被上诉人没有提交《梦幻西游》的视频材料一审法院也无法比对），认定被上诉人创作、发表、运营《梦幻西游》在前，上诉人开发、运营《神武》端游和手游在后。从上述证据看，可见一审法院擅自偷换概念，脱离当事人的争议对象，显然属于事实认定错误。

(2)一审法院关于两游戏的核心元素以及具体玩法的认定错误

对于计算机游戏而言，其核心元素是：策划书、程序、美术和音乐。本案中，一审法院认定，被上诉人指控上诉人游戏产品特征、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、游戏玩法等7方面是游戏的核心元素，该认定是明显错误的。一审法院在没有弄清楚计算机游戏的核心元素的基础上，对前述所说的词汇、玩法、技能体系等进行比对，得出两游戏基本相同更是错误的。

尤其错误的是，一审法院在判决书中“将涉案文字作品反映的2003年时的《梦幻西游》游戏情况，与2014年《神武》端游视频展示的游戏整体情况进行比对”（见一审判决第46页），可见是将“游戏情况”与“游戏整体情况”进行比对。此表述极其含糊不清，游戏实际上是一个计算机软件，是融合了技术和更高层次艺术的作品。其整体情况是什么？一审法院比对的究竟是文字？软件？核心元素？还是被上诉人主张的游戏产品特征、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、游戏玩法?从法院的表述看，可以明确的是，一审法院没有对游戏中的程序、美术和音乐进行比较，在此情况下认定是对“游戏整体情况”进行比对是错误的，而且被上诉人也并没有请求对游戏的整体情况进行比对。我们可以从一审判决的“本院认为”部分得出初步的结论，即一审判决第45、46页所述“基于《梦幻西游》使用涉案文字作品内容上不仅描述了游戏背景故事，还介绍了游戏体系和部分游戏规则，除了本身构成游戏词汇，还涵盖了可以种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、以及门派之间关系和配合度等核心游戏元素的具体描述……”。由此可见，一审法院比对的仍然是不受著作权保护的“思想”，即游戏体系和规则。

另外，单从一审法院比对的所谓“具体描述”而言，也属于文字著作权纠纷中判断相关文字是否构成侵权所需要的比对问题，即是否构成复制、发行等行为所需要比对的问题。就上诉人《神武》端游相关文字是否构成侵权，一审法院已经对《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》与上诉人《神武》端游相关文字进行了比对，也对相关问题进行了分析。而一审法院在审查上诉人的行为是否构成不正当竞争行为时，又将前述文字进行比较，试图将本属于《著作权法》的保护范围纳入我国《反不正当竞争法》的保护范围。根据法律适用的基本原则，即特别法优于一般法的原则，在《著作权法》有明确的特别规定的情况下，应当优先适用《著作权法》。一审法院擅自将所谓“具体描述”纳入我国“反不正当竞争法”，且适用《反不正当竞争法》第二条一般性规定，明显是错误的。

因此，一审法院在没有正确认定游戏的核心要素和基本属性的情况下，认定上诉人与被上诉人的游戏高度近似，属于比对对象、比对内容、比对结论错误。前述比对结果不能作为认定上诉人是否构成不正当竞争的依据。

2、一审判决适用法律错误

（1）一审判决适用我国《反不正当竞争法》第二条属于适用法律错误

《反不正当竞争法》第二条属于一般性条款，其适用有严格的条件。凡是属于《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为，不能适用《反不正当竞争法》第二条，凡是其他法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不得适用《反不正当竞争法》第二条。根据本案被上诉人起诉，被上诉人指控上诉人的所谓不正当竞争行为是“被告使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏……亦构成不正当竞争”。根据被上诉人的指控，一审法院围绕上诉人的请求已经在判决书的前半部分对文字作品是否侵权、计算机软件是否侵权问题进行了审理，此处仅仅是围绕上诉人的行为是否构成不正当竞争进行审理。在案件事实审理和法律适用上应当仅就该问题处理，而不能将此前在著作权纠纷中的行为再次纳入审理范围。根据前文的分析，计算机游戏本质上仍然是电脑程序，因此，从被上诉人的诉讼请求可以看出：第一，被上诉人指控上诉人“使用”了与《梦幻西游》极为相似的游戏软件。第二、被上诉人指控上诉人“运营”了与《梦幻西游》极为相似的游戏软件。

无论本案的案由是单独的著作权纠纷还是著作权与不正当竞争纠纷，审理的具体对象仍然是被上诉人在起诉时明确的“被告使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏” 这一行为，而该行为不属于我国《反不正当竞争法》第二章规定的任何一种不正当竞争行为之一。首先应当明确，我国《反不正当竞争法》是一个兜底的法律，在知识产权专门法没有规定的情况下，才有可能适用该法进行兜底保护。对于计算机软件侵权纠纷案件而言，我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》相对于《反不正当竞争法》而言就属于特别规定，针对计算机软件纠纷的处理，没有理由在法律有特别规定的情况下，适用《反不正当竞争法》。即便在专门法没有规定的情况下，也不能随意适用《反不正当竞争法》第二条，何况指控行为有专门法予以规定。因此，一审法院适用《反不正当竞争法》第二条，属于适用法律错误。

另外，如果一审法院审理的不是被上诉人主张的侵权行为，即“被告使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏……亦构成不正当竞争”，而是审理的文字或者思想（具体技能等），一是将著作权是否侵权问题当做不正当竞争问题重新审理，二是偏离了原告的诉讼请求。显然也是不当的。

（2）上诉人的行为并不侵犯被上诉人的计算机游戏（软件）的权利或者可保护的利益

根据我国《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权人享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权、转让权。该条例第三十条规定的侵权行为包括：未经软件著作权人同意发表其软件作品、将他人软件当成自己软件发表等等行为。

从被上诉人的主张看，其指控的行为是上诉人“使用”其游戏（实质上是计算机软件程序），被上诉人的权利依据是《计算机软件保护条例》第九条规定的“使用权”。

关于“运营”行为，《计算机软件保护条例》并没有任何规定，不属于计算机软件作品的一项权利，也没有“运营权”的说法，可见“运营”行为也是一个模糊的概念。但从其字面上理解，“运营”是指将计算机游戏推广运用。权利人对计算机游戏进行使用、许可使用、转让等行为都可以称之为运营。因此，权利人对软件的运营，可以根据其具体行为纳入《计算机软件保护条例》第九条规定的不同种类的权利之中。不能单独对法律规定中不存在的“运营权”予以保护，而应当根据运营行为的具体形态，适用《计算机软件保护条例》进行保护。因此，被上诉人指控上诉人“运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏”缺乏权利基础。

一审法院在关于本案所涉计算机游戏软件是否构成侵权的问题上，已经认定“原告主张被告游戏软件侵犯原告游戏软件证据不足，不予支持。被告该抗辩理由成立，予以采纳”（见一审判决第44页），上诉人对原审该认定和裁判没有异议。由此可以看出，被上诉人主张上诉人“使用”、“运营”相关软件的主张不能成立，上诉人并没有侵犯其软件著作权和其相关权益。

3、上诉人的行为明显不构成不正当竞争

首先，被上诉人指控的侵权行为是指“被告使用、运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏”（一审判决第3页） 这一行为。这一行为并不属于我国《反不正当竞争法》规定的任何一种不正当竞争行为，而是属于《计算机软件保护条例》和《著作权法》规定的行为。

其次，不正当竞争行为的认定必须以有可保护的权利或者权益为前提。一审法院在认定本案行为的性质时，认定两者：1、产品特征相同。即（1）游戏类型相同；（2）游戏题材相同；(3)人物造型风格相同。2、核心元素相同。即种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、以及门派之间、门派弟子之间关系和配合度等游戏元素高度近似，具体理据与文字部分的比对分析相同。（见一审判决第46页）。一审法院还认为“被告出于商业目的即便同时选取具有上述相同特征的游戏产品进行开发和运营在情理之中，但被告在游戏类型、游戏故事题材、人物造型风格三方面相同的基础上，被告又使用与《梦幻西游》所用文字作品实质性相似的文字开发《神武》端游，使两游戏在游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系及相互关系等核心游戏元素方面均高度近似，已超出机缘巧合、参考借鉴的合理范围，应认定是被告刻意模仿所致。”

从一审法院前述认定可以看出：

1、一审法院错误的将游戏产品特征、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、游戏玩法等认定为计算机软件的核心要素。但事实上这些均不是计算机游戏的核心要素，计算机游戏的核心要素是策划书、程序、美术、音乐。

2、一审法院将不受著作权法和其他相关法律保护的“思想”予以保护，并在此基础上分析认定不正当竞争行为是错误的。一审法院在判决中比对和认定的对象是：1、产品特征。2、游戏类型。3、游戏题材。4、人物造型风格。5、游戏词汇。6、种族及角色。7、门派体系。8、技能体系。9、装备体系及相互关系等核心游戏元素，并认定它们相同或者近似。前述对象显然属于思想，不属于表达，也不属于我国《反不正当竞争法》上所涉及的包装装潢等权利或者其他利益。对此，一审法院自己也认为：第一，游戏规则属于计算机软件的一部分，属于“思想”；第二，游戏背景故事、游戏体系及规则也属于“思想”（见一审判决第43页“文字表达思想，本院虽在前文认定被告游戏与原告游戏用文字表达思想（游戏背景故事、游戏体系及规则）的方式相同或实质性相似，但并不意味着两者所欲表达的“思想”，即游戏规则相同”）。根据被上诉人的主张和一审法院的认定，游戏体系包括“门派体系、技能体系、装备体系等”。（见一审判决第46页）

从一审判决的认定和判决看，一审法院明知“产品特征、类型、题材、风格、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系及相互关系”属于思想范畴。既然前述比对对象属于“思想”，如何对“思想”进行比对，又如何得出相似的结论？但一审法院不顾这些基本结论和常识，仍然以这些元素高度近似为由，认定上诉人的行为构成不正当竞争，不仅仅在一审判决中自相矛盾，还缺乏法律依据，更是违背了基本的法律规则和常理。

在计算机游戏领域，对游戏题材、特征、类型、风格、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系及相互关系等属于思想领域范畴的、目前法律不予保护的智力成果，相互借鉴，属于合理的模仿。不能将游戏题材、特征、类型、风格等等由一个游戏开发商垄断。否则，将损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。也就是说，如果依照一审判决，将游戏题材、特征、类型、风格等由被上诉人垄断，不允许他人模仿借鉴，必然损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。被上诉人诉请上诉人不得“使用”、“运营”相关游戏，实际上是试图通过法律的方式限制他人对“思想”的利用，取得法律之外的利益。这显然违背我国《反不正当竞争法》第二条规定的公平、诚实信用原则。

综上所述，一审法院在分析认定本案被上诉人指控上诉人侵权行为的性质时，在我国《计算机软件保护条例》有明确规定的情况下，错误的适用了我国《反不正当竞争法》第二条原则性规定，并且在明知的情况下，将本属于思想范畴的游戏题材等予以保护，从而认定上诉人的行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，违反了我国《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》以及《著作权法》的立法本意，该项认定和判决应当依法予以纠正。

四、一审法院判决上诉人停止侵权并赔偿被上诉人1500万元，没有事实和法律依据，明显错误

如上所述，上诉人的行为既没有侵害涉案文字作品著作权和计算机软件著作权，也不构成对被上诉人的不正当竞争，不应当停止侵权及赔偿损失等民事责任。

退一步而言，即便法院认定构成侵权，一审判决酌定的赔偿数额没有法律依据，也明显过高。具体理由如下：

首先，《中华人民共和国著作权法》(2010修正)第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”依据前述规定，在损失及获利无法查清的情况下，著作权侵权纠纷案件可以在50万以内酌定赔偿数额，不正当竞争案件没有酌定赔偿的依据。为此，即便一审法院认定上诉人构成著作权侵权以及不正当竞争，其超过50万判赔没有法律依据。

其次，营业收入和利润是不同的法律概念，营业收入不能用于判断利润。一审判决根据营业收入推定利润，没有理据。

再次，涉案文字作品仅仅涉及《神武》端游及《神武》手游非常小的一部分玩法名称，且游戏作品是否受玩家欢迎主要看玩法本身以及服务等，和玩法名称几乎没有什么关系。一审判决按推定利润的10%计算非法获利，没有理据。

最后，软件著作权的价值和投入无疑远远超过涉案文字作品，且从一审判决的认定来看，认定不正当竞争的内容仅与涉案文字作品相关，该部分与涉案文字作品侵权责任竞合。即便法院认定著作权侵权并判决承担赔偿责任，也不应当再额外考虑基于涉案文字作品的内容而认定构成不正当竞争的赔偿责任。

五、一审法院程序违法

一审法院未就不予受理上诉人提出的反诉作出书面裁定，剥夺了上诉人反诉以及就一审法院不予受理反诉提起上诉的权利

上诉人在一审举证期限内提交了《反诉状》，要求被上诉人承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。一审法院仅仅是口头告知上诉人代理人不予受理反诉，未就不予受理反诉作出裁定。

《中华人民共和国民事诉讼法》(2012修正)第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第一百二十三条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”第一百五十四条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十八条第二款规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”《广东省高级人民法院关于民商事审判适用<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）第二十二条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。当事人在举证期限届满后法庭辩论结束前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，作如下处理：……（三）当事人在举证期限届满后才提出反诉的，人民法院不予审理，告知其可另行起诉。”

根据前述规定，上诉人作为一审被告有权在举证期限届满前提出反诉。针对上诉人在一审提起的反诉，若一审法院认为不应当受理的，应当作出书面裁定，上诉人有权就一审法院不予受理反诉提起上诉。

广药集团诉加多宝侵害商标权纠纷一案，加多宝不服广东省高级人民法院不予受理加多宝反诉作出的裁定向最高人民法院提起上诉，最高人民法院针对加多宝的上诉作出终审裁定。此案足以说明，广东省高级人民法院及最高人民法院均认为不予受理反诉应当作出书面裁定，反诉人有权就裁定提起上诉。否则，广东省高级人民法院就不会做出裁定，最高人民法院也不会裁定驳回上诉、维持广东省高级人民法院裁定。

一审法院仅仅是口头告知上诉人代理人不予受理反诉，未就不予受理反诉作出裁定，剥夺了上诉人反诉以及就一审法院不予受理反诉提起上诉的权利，属于程序违法。当然，如果二审法院完全支持上诉人的上诉请求，即：判决撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人可以另案提起诉讼。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，恳请贵院依法审理，全面支持上诉人的上诉人请求。

此致

广东省高级人民法院

上诉人（盖章）：广州多益网络股份有限公司

二〇一六年九月二十日